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Verfasst am: 18.03.09, 10:33 Titel: § 44 InsO bei Bestreiten der Forderung
Moin,
gemäß § 44 InsO können Bürgen ihre Forderungen gegen den Schuldner nur dann im Insolvenzverfahren geltend machen, wenn der Gläubiger diese Forderungen nicht geltend macht.
Was ist jetzt aber, wenn der Gläubiger die Forderung geltend macht, der InsoVerw diese Forderung aber bestreitet? Ist der Bürge dann immer noch gesperrt, oder kann er seine Forderung dann entgegen § 44 InsO anmelden? Ich habe schon eine ganze Menge dazu recherchiert, aber noch keine wirkliche Lösung gefunden.
Oder macht das Bestreiten keinen Unterschied, weil der InsoVerw die Forderung sowieso nur als Ausfallforderung anerkannt hätte?
Hat einer von euch eine Idee?
Besten Dank und lieben Gruß
Fleetmaus _________________ Nothing for Ungood
das Bestreiten nutzt dem Bürgen nichts, da der Verwalter, aus Gründen wie auch immer den Anspruch (zunächst) nicht anerkennt. Wenn jedoch die Insolvenzmasse mit dem Anspruch des Gläubigers nicht belastet ist, kann sie auch nicht mit dem Anspruch des Bürgen belastet sein.
Ob die Forderung festgestellt werden würde oder für den Ausfall, hängt von der Qualität des Bürgschaftsanspruches ab: Grundsätzlich besitzt der Gläubiger keine Sicherung aus dem Vermögen des Schuldners, damit wäre die Forderung festzustellen. Bei einer Vollbefriedigung des G. durch den B. rückt der B. in die Stellung des G ein.
Anders sieht es aus, wenn es sich bei dem Bürgen um einen handelt, der die Qualität des § 44a InsO mitbringt, also was früher mal unter der Rubrik Eigenkapitalersatz verstanden und unter §§ 32a,b GmbHG abgehandelt worden ist. Dann ist die Forderung fdA zu stellen und der G. hat den Nachweis der Befriedigung/Ausfall zu erbringen, bevor er mit dem Restbetrag an der Verteilung teilnehmen kann.
geändert, da Schreibfehler _________________ Scheiße verdammt noch mal, ich will wie eine Dame behandelt werden. Meredith Grey
Zuletzt bearbeitet von Dirty Uschi am 18.03.09, 16:31, insgesamt 1-mal bearbeitet
Anders sieht es aus, wenn es sich bei dem Bürgen um einen handelt, der die Qualität des § 44a InsO mitbringt, also was früher mal unter der Rubrik Eigenkapitalersatz verstanden und unter §§ 32a,b GmbHG abgehandelt worden ist. Dann ist die Forderung fdA zu stellen und der G. hat den Nachweis der Befriedigung/Ausfall zu erbringen, bevor er mit dem Restbetrag an der Verteilung teilnehmen kann.
So ist es in der Tat, die Bürgen waren zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft Gesellschafter der GmbH.
Ich nehme an, es macht keinen Unterschied, dass sie es jetzt nicht mehr sind?
Mit dieser doofen Sache habe ich mich jetzt schon so lange beschäftigt, dass ich einen riesigen Knoten im Hirn habe. Deshalb eine ganz bescheuerte Nachfrage. Welche Konsequenzen hat denn der § 44a ganz konkret für die Bürgen?
Beste Grüße
Fleetmaus _________________ Nothing for Ungood
Ist die Forderung nach § 44a InsO zu qualifizieren und zahlt der Bürge (Gesellschafter), so kann er den Anspruch nur als nachrangige Forderung geltend machen.
Ist das Insolvenzverfahren vor Inkraftreten des MoMiG eröffnet worden, so ist § 44a InsO nicht anwendbar. Allerdings gelten dann die Regeln des § 32a,b GmbHG. _________________ Scheiße verdammt noch mal, ich will wie eine Dame behandelt werden. Meredith Grey
Ich mische mich hier mal mit meiner Unwissenheit ein... hoffentlich führt das nicht zu noch mehr verwirrung.
§44 InsO besagt doch "...die sie durch eine Befriedigung des Gläubigers künftig gegen den Schuldner erwerben könnten.." heißt m.E. das die Hauptforderung auf den Bürgen durch Leistung an den Gläubiger übergeht. Kommt der Bürge also seiner Verpflichtung nach, erlischt mit Leistung durch den Bürgen der Anspruch des Gläubigers an den Schuldner. Da der Bürge aber nur bürgt, kann er wiederum durch Forderungsübergang der Hauptschuld an ihn befriedigung erlangen. Dies könnte dann Bsp. durch Leistung aus der Insolvenzmasse sein - hierzu müsste er aber seinen Anspruch angemeldet haben.
Dirty Uschi hat folgendes geschrieben::
...Bei einer Vollbefriedigung des G. durch den B. rückt der B. in die Stellung des B ein...
Ich glaube das soll "... in die Stellung des Gläubigers ein..." heißen.
Meines Wissens nach müssten eigenkapitalersetzende Bürgschaften durch den IV ersteinmal nachgewiesen werden, oder nicht?
Sind eigenkapitalersetzende Bürgschaften gegeben worden, heißt das m.E. das die Bürgen für den Teil für den diese nicht durch den Gläubiger in Anspruch genommen worden sind, durch den IV in Anspruch genommen werden können - also quasi für den Teil für den die Bürgen "frei" werden.
mit der Modifizierung des § 39 InsO hat sich die Darstellung des Kapitalersatzes, etwas vereinfacht, insbesondere der Umstand, dass auf Freiwerdung vor IE § 135 InsO einfacher anwendbar ist. Wie dies mit der Freiwerdung nach IE aussieht, ob man die bislang herrschenden Regel übernehmen kann, muss ich mir noch einmal genauer ansehen.
Zur Einrückung des Bürgen: § 774 BGB _________________ Scheiße verdammt noch mal, ich will wie eine Dame behandelt werden. Meredith Grey
Zuerstmal: Ich glaube ich sollte bei Uschi einen Crashkurs im Insolvenzrecht machen...
Nun zu den Beiträgen: Das Verfahren über das wir hier reden ist vor dem MoMiG eröffnet worden. Das heißt, die §§ 32 a/b GmbhG finden Anwendung.
Lasst mich mal zusammenfassen, um zu sehen, ob ich verstanden habe, was nun hier so die Rechtslage ist:
Bei der Hauptschuld handelt es sich um ein Darlehen, das einer GmbH von einer Bank gewährt wurde und für das die Gesellschafter bürgen. Um die Regelungen hinsichtlich des Eigenkapitalersatzes nicht zu umgehen, werden solche Darlehen denen die direkt vom Gesellschafter kommen gleich gestellt, was dazu führt, dass die Bank (Gläubigerin) nur eine nachrangige Forderung anmelden kann und nur für den ausgefallenen Teil der Forderung aus der Insolvenzmasse befriedigt werden kann.
Die Bürgen selbst können ihre Forderung, auch wenn sie an die Gläubigerin zahlen und die Forderung nach und nach auf sie übergeht (§ 774 BGB) ihre Forderung gegen den Insolvenzschuldner nicht anmelden, weil sie gemäß § 44 InsO ausgeschlossen sind.
Sie haben also keinerlei Chance, aus der Nummer herauszukommen.
Was den § 135 InsO angeht: Das Insolvenzverfahren wurde schon 2004 eröffnet.
Habe ich irgendwas vergessen?
Fragt
die Fleetmaus _________________ Nothing for Ungood
Ich versuche mich mal, bitte allerdings auch um Korrektur wenn ich das nicht zutreffend erkläre:
Fleetmaus hat folgendes geschrieben::
Um die Regelungen hinsichtlich des Eigenkapitalersatzes nicht zu umgehen, werden solche Darlehen denen die direkt vom Gesellschafter kommen gleich gestellt, was dazu führt, dass die Bank (Gläubigerin) nur eine nachrangige Forderung anmelden kann und nur für den ausgefallenen Teil der Forderung aus der Insolvenzmasse befriedigt werden kann.
Die Darlehen werden nicht direkt gleichgestellt. Den gegebenen Sicherheiten bzw. den Bürgschaften wird unter bestimmten Umständen einen eigenkapitalersetzenden Charakter zugeordnet, diese wären dann mit einem Gesellschafterdarlehen gleichgestellt und stellen nur eine nachrangige Forderung dar - allerdings nicht die Bürgschaften sondern vielmehr die durch die Leistung des Bürgen erworbene Forderung gegen den Schuldner. Diese Umstände wären beispielsweise, so hat der BFH das mal vorgegeben:
- Übernahme der Bürgschaft bei der Aufnahme eines Darlehens in Zeiten einer Krise der Gesellschaft. Eine Unternehmenskrise liegt vor, wenn die Gesellschaft entweder überschuldet ist oder von dritter Seite - wie z.B. Banken - zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr erlangen bzw. erwarten kann.
- Die Bürgschaft ist auch für den Fall der Krise bestimmt.
- Die Bürgschaft wurde zu einenm Zeitpunkt übernommen, in dem sich die Gesellschaft noch nicht in der Krise befand, sie wird aber bei Eintritt der Krise aufrecht erhalten.
Es kann sein das der BGH andere Kriterien bestimmt hat, die sind mir immo aber nicht bekannt.
Die Bank könnte Ihre Forderung zur Tabelle anmelden, diese wäre, solange die Bank die Forderung inne hat, keine nachrangige Forderung. Erst mit Übergang an den Bürgen und Feststellung der eigenkapitalersetzenden Merkmale würde die Forderung nur nachrangig eingestuft werden. Der ausgefallene Teil der Forderung (der Bank) wäre ja nur der, den die Bank nicht vom Bürgen oder durch die Verwertung der Sicherheiten ersetzt bekommt.
Fleetmaus hat folgendes geschrieben::
Die Bürgen selbst können ihre Forderung, auch wenn sie an die Gläubigerin zahlen und die Forderung nach und nach auf sie übergeht (§ 774 BGB) ihre Forderung gegen den Insolvenzschuldner nicht anmelden, weil sie gemäß § 44 InsO ausgeschlossen sind.
Die Bürgen sind gemäß §44 nicht ausgeschlossen - nur solange der Gläubiger die Forderung geltend macht - geht die Forderung aber an den Bürgen über, kann der Gläubiger diese ja nicht mehr geltend machen und der Weg für den Bürgen ist frei...
Vorab wird aber die Frage über den eigenkapitalersetzenden Charakter zu klären sein...
Wenn das InsoVerfahren schon 2004 eröffnet worden ist, wann sind denn die Bürgen in Anspruch genommen worden? Vielleicht bringt die Einrede der Verjährung ja was...
Diese Umstände wären beispielsweise, so hat der BFH das mal vorgegeben:
- Übernahme der Bürgschaft bei der Aufnahme eines Darlehens in Zeiten einer Krise der Gesellschaft. Eine Unternehmenskrise liegt vor, wenn die Gesellschaft entweder überschuldet ist oder von dritter Seite - wie z.B. Banken - zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr erlangen bzw. erwarten kann.
- Die Bürgschaft ist auch für den Fall der Krise bestimmt.
- Die Bürgschaft wurde zu einenm Zeitpunkt übernommen, in dem sich die Gesellschaft noch nicht in der Krise befand, sie wird aber bei Eintritt der Krise aufrecht erhalten.
Die Bürgschaft wurde in der Krise gegeben, kurz nach Unterzeichnung wurde der Bank die Insolvenz des Unternehmens angezeigt.
LouisSlaughter hat folgendes geschrieben::
Die Bank könnte Ihre Forderung zur Tabelle anmelden, diese wäre, solange die Bank die Forderung inne hat, keine nachrangige Forderung. Erst mit Übergang an den Bürgen und Feststellung der eigenkapitalersetzenden Merkmale würde die Forderung nur nachrangig eingestuft werden. Der ausgefallene Teil der Forderung (der Bank) wäre ja nur der, den die Bank nicht vom Bürgen oder durch die Verwertung der Sicherheiten ersetzt bekommt.
Ok, das habe ich jetzt verstanden.
LouisSlaughter hat folgendes geschrieben::
Die Bürgen sind gemäß §44 nicht ausgeschlossen - nur solange der Gläubiger die Forderung geltend macht - geht die Forderung aber an den Bürgen über, kann der Gläubiger diese ja nicht mehr geltend machen und der Weg für den Bürgen ist frei...
Nein das stimmt so nicht: Der BGH hat entschieden, dass die Bürgen ihre Regressansprüche, die ihnen wegen der teilweisen Leistung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erwachsen, bis zur vollständigen Befriedigung des Gläubigers nicht anmelden können. (BGH NJW 1985, 1159)
LouisSlaughter hat folgendes geschrieben::
Wenn das InsoVerfahren schon 2004 eröffnet worden ist, wann sind denn die Bürgen in Anspruch genommen worden? Vielleicht bringt die Einrede der Verjährung ja was...
Das bringt uns auch nicht weiter. Sofort nachdem die Bank von der Insolvenz der GmbH erfuhr hat sie die Bürgen in Anspruch genommen. Die zahlen schon seit fast 5 Jahren.
Beste Grüße
Fleetmaus _________________ Nothing for Ungood
Die Forderung der Bank selbst ist keine nachrangige Forderung (es sei denn, sie wäre selbst Gesellschafter > 10%). Sie nimmt als Ausfallforderung am Verfahren teil (soweit der bürgende Gesellschafter ebenfalls mit > 10 % an der Schuldnerin beteiligt ist). Die Neufassung des § 39 und Einfügung des § 44a InsO ist soweit schärfer, weil man nicht mehr auf EKE und Krise abhebt, sondern grundsätzlich den Gläubiger auf den Bürgen verweist. Auf "EKE", den es in dieser Form jan nicht mehr gibt und Krise kommt es nicht mehr an.
Bei der Beteiligung an einer Verteilung ist sie jedoch nur zugelassen, wenn sie den Nachweis des Ausfall bei der Geltendmachung gegen den Bürgen rechtzeitig führt.
Zum EKE: Entweder war die Bürgschaft von Beginn an bereits eke, wie Luis erläutert hat, oder aber Sie ist es später geworden und der Bürge hat es zu diesem Zeitpunkt verabsäumt die Bürgschaft zu kündigen.
Wendet man die Entscheidung des BFH IV R 13/04 konsequent an, Leitsatz Nr. 2, so kann man natürlich auch argumentieren, dass jede Bürgschaft eines Gesellschafters eine eke Funktion hatte, wenn die Vergabe eines Darlehens von der Übernahme der Bürgschaft abhängig gemacht worden ist. Allerdings ist die o.g. Entscheidung unter steuerlichen Aspekten gefällt worden.... _________________ Scheiße verdammt noch mal, ich will wie eine Dame behandelt werden. Meredith Grey
Alles in Allem lässt sich also zusammenfassen, dass die Bürgen echt am Ar... sind und es sich wieder einmal bewahrheitet, dass man einfach nicht bürgen sollte.
Beste Grüße
Fleetmaus _________________ Nothing for Ungood
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