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Anmeldungsdatum: 29.01.2006 Beiträge: 8913 Wohnort: Berlin
Verfasst am: 01.02.09, 18:25 Titel: Quasi-Fortsetzungsfeststellungsverfahren bei § 732 ZPO?
Liebe Wissende,
der A ist schockiert: Die Gerichtsvollzieherin kündigt sich an und will aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss die Zwangsvollstreckung betreiben. Er hat aber nie einen entsprechenden KFB erhalten. Er ruft seinen Anwalt an, der weiß auch von nichts. Zugleich überweist der A, da er vor Gerichtsvollziehern gehörigen Respekt hat, gegen die Empfehlung des Anwalts einen Großteil des Vollstreckungsbetrages an den GV. Der Anwalt erkundigt sich bei Gericht, das mitteilt, daß der KFB durch einen Fehler der Geschäftsstelle an - äh - eine an diesem Verfahren völlig unbeteiligte Person übermittelt wurde.
Der Anwalt erhebt Vollstreckungserinnerung nach § 732 ZPO und stellt Antrag auf einstweilige Anordnung. Die ZV wird bis zu einer Entscheidung über die Erinnerung für unzulässig erklärt. Fein!
Anfang Februar 2009 wird dem Anwalt des A nunmehr der KFB zugestellt. Jetzt wäre die ZV zulässig.
Hm. Eigentlich hat sich die Erinnerung ja erledigt. Da die Gegenseite aber im Rahmen der bisherigen - unzulässigen - ZV auch diverse Kosten berechnet hat (die Gegenseite ist etwas biestig), hat der A ein verständliches Interesse daran, daß festgestellt wird, daß die ZV vor Anfang Februar 2009 unzulässig war.
Kann A also seine Erinnerung nach § 732 ZPO aufrecht erhalten mit dem Antrag, festzustellen, daß die ZV vor Anfang Februar 2009 unzulässig war? Das würde dem A wenigstens die Vollstreckungsgegenklage ersparen, da ziemlich sicher sein dürfte, daß die Gegenseite versucht, im Hinblick auf die nicht beglichenen Kosten der unzulässigen ZV weiter zu vollstrecken.
N´abend Metzing,
tiefstes Vollstreckungsrecht, schwierig. Ich habe gerade überlegt, ob nicht (auch) die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO gegangen wäre; fehlte es nicht an einer Voraussetzung für die Vollstreckungsmaßnahme (Zustellung Titel)? Wobei schon die Klausel nicht hätte erteilt werden dürfen, § 732 ZPO also völlig richtig war.
Die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 halte ich für nicht erfolgversprechend, weil es ja nicht um materiell-rechtliche Einwände gegen den titulierten Anspruch geht, sondern um die Unzulässigkeit der ZV-Maßnahme. Oder war § 767 auf die Festsetzung der ZV-Kosten, also den hierdurch geschaffenen Kostentitel bezogen?
Ich meine, die Klageänderung von der Erinnerung gegen die Klauselerteilung auf Feststellung, dass die ZV unzulässig war eine gut Idee wäre.
Ist aber, wie gesagt, nur ein Meinen.
Grüße
Edit: Aufgrund der Frage ist mir gerade aufgefallen, dass ich wohl 2 Zustellungen unterscheiden muss: Die Zustellung von Amts wegen für den Eintritt der formellen Rechtskraft des Titels (zB nach §§ 104 I 2, 705 ZPO) und die zweite Zustellung als ZV-Voraussetzung, § 750 ZPO. Oder?
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