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[RATom]

Werte Kollegen, ich habe hier ein sehr interessantes Problem, an dem ich nebst zweier weiterer Fachanwälte für Arbeitsrecht uns seit geraumen Wochen die Zähne ausbeißen.

Zur Einleitung: Es geht übergeordnet um die Machbarkeit von konzerninterner AÜ im Sinne des § 1 Abs. 3 Ziff. 2 AÜG unter der Voraussetzung, daß der Verleiherbetrieb in einem EU-Beitrittsland gelegen ist. (Sagen wir der Einfachheit halber mal: Polen).

Die überwiegenden Rechtsprobleme zu dieser Frage sind bereits umfassend geklärt. Unsere Probleme beginnen bei der Frage, ob die vom Verleiher an das Konzernunternehmen in Deutschland entsandten Arbeitnehmer einer Arbeitserlaubnis bedürfen.

Wir haben unsere theoretischen Überlegungen mal in Form eines rudimentären Gutachtens zu Papier gebracht. Diese stelle ich Ihnen hiermit zur Verfügung:



[color=darkblue]Schließlich ist zu prüfen, ob die polnischen Mitarbeiter für einen Einsatz im Deutschen Konzernunternehmen eine Arbeitserlaubnis benötigen würden:

a. Eine Positivregelung, wann eine Arbeitsgenehmigung erforderlich ist, kann im Gesetz in der aktuellen Fassung nicht gefunden werden, da die Arbeitserlaubnis neuerdings mit dem Aufenthaltsrecht geregelt ist, daß aber über „Tagespendler“ keine Aussage trifft.
Nach § 284 SGB III in der (alten) Fassung (Dezember 2004) bedürften alle Ausländer eine Beschäftigung (in Deutschland) nur ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine Genehmigung der Agentur für Arbeit hatten. Diese Positivregelung ist in der aktuellen Fassung des § 284 SGB III nicht mehr enthalten.

b. Es existiert insofern nur eine Negativregelung:
Keiner Arbeitsgenehmigung bedürfen nach § 9 Ziff 5. ArbGV Personen, die unter Beibehaltung ihres gewöhnlichen Aufenthaltes im Ausland von ihrem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland in das Inland entsandt werden, um
a) Montage- und Instandhaltungsarbeiten oder Reparaturen an gelieferten,
verwendungsfertigen Anlagen oder Maschinen auszuführen,
b) bestellte Anlagen, Maschinen und sonstige Sachen abzunehmen oder in ihre
Bedienung eingewiesen zu werden,
c) im Rahmen von Exportlieferungs- oder Lizenzverträgen einen Betriebslehrgang zu absolvieren,
d) unternehmenseigene Messestände oder Messestände für ein ausländisches
Unternehmen, das im Sitzstaat des Arbeitgebers ansässig ist, aufzubauen,
abzubauen und zu betreuen,
wenn die Dauer der Beschäftigung drei Monate nicht übersteigt.

Soweit diese negative Regelung als abschließend auszulegen wäre, würde im Umkehrschluss für alle anderen Einsätze von Ausländern eine Arbeitsgenehmigung erforderlich. Hier werden aber nur Tätigkeiten gelistet, die bei oder für Dritte Unternehmen ausgeübt werden. Insofern kann eine Antwort auf die Frage, ob zur Konzernarbeitnehmerüberlassung eine Arbeitsgenehmigung erforderlich ist, aus dieser Vorschrift nicht entnommen werden.

c. Konzern-/Unternehmensinterner Einsatz von ausländischen Arbeitnehmern in Deutschland wird in § 9 Ziffern 1., 2. und 14 ArbGV berührt. Die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern findet hierbei keine Erwähnung. Aus der Tatsache, daß die drei genannten Ausnahmetatbestände ausschließlich die höhere Führungsebene bzw. komplexe kaufmännische Aufgaben beschreiben, läßt auch eine analoge Anwendung als unstatthaft erscheinen.

Eine wörtliche Auslegung des § 9 ArbGV führt daher zu dem Schluss, daß AÜ von einem ausländischen an ein Deutsches Konzernunternehmen einer Arbeitsgenehmigung bedarf.

d. Zu prüfen ist weiterhin, inwiefern insoweit für Angehörige von EU-Mitgliedsstaaten andere Regelungen gelten.
Für Angehörige der bis 2003 zur EU gehörigen Staaten ist eine Arbeitserlaubnis entbehrlich.

Nach aus § 284 Abs. 1 SGB III ergibt sich allerdings, daß Angehörige der EU-Beitrittsländer eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden dürfen, wenn sie eine solche Genehmigung besitzen, soweit nach Maßgabe des EU-Beitrittsvertrages abweichende Regelungen als Übergangsregelungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit Anwendung finden. Solche Übergangsregelungen gelten zur Zeit unter anderem für Polen bis längstens 2008.

Nach einer möglichen Auslegung der Regelung daß solche Arbeitnehmer von Arbeitgebern nur beschäftigen dürfen, wenn sie eine Arbeitsgenehmigung besitzen würde die konzerninterne AÜ eines polnischen Konzernunternehmens an ein Deutsches auch ohne Arbeitsgenehmigung statthaft sein, da das Deutsche Konzernunternehmen ja eben nicht Arbeitgeber wäre, diese Ausländer also nicht als Arbeitgeber beschäftigen würde. Gegen diese Auslegung spricht allerdings, daß nach dem Wortlaut der Vorschrift Angehörige solcher EU-Staaten grundsätzlich eine Beschäftigung nur mit Genehmigung ausüben dürfen. Sofern „Beschäftigung“ dahingehend auszulegen wäre, daß jede Art von erwerbsgeprägter abhängiger oder unabhängiger Tätigkeit in Deutschland erfasst ist, wäre auch die Betätigung auf der Grundlage einer AÜ genehmigungspflichtig. „Beschäftigung“ kann aber im Sinne von „Beschäftigungsverhältnis“ ausgelegt werden. Das würde bedeuten, daß auch insofern nur Arbeitsverhältnisse betroffen sind, die auf einem individualarbeitsrechtlichen Vertrag des ausländischen Arbeitnehmers und eines Deutschen Arbeitgebers beruhen. Ein solches Beschäftigungsverhältnis währe aber bei der AÜ gerade nicht gegeben.

Es ist daher zu prüfen, wie der Begriff „Beschäftigung“ im Sinne des § 284 Abs. 1 SGB III auszulegen ist.

Nach Auskunft des Auswärtigen Amtes der Bundesrepublik Deutschland (FAQ auf der Homepage: http://www.auswaertiges-amt.de) dürfen Staatsangehörige der Länder, die am 1. Mai 2004 ( Estland, Lettland, Litauen, Polen, Tschechische Republik, Slowakei, Slowenien, Ungarn) der EU beigetreten sind, grundsätzlich nur dann eine Beschäftigung in Deutschland annehmen, wenn sie im Besitz einer Arbeitserlaubnis/EU sind.

Nach dieser Sprachregelung erscheint es statthaft, den Begriff „Beschäftigung“ im Sinne von „Beschäftigungsverhältnis“ auszulegen, weil nur auf der Grundlage dieser Auslegung das Verb „annehmen“ in Beziehung auf die „Beschäftigung“ sinnhaft ist.
Im hier zu prüfenden Fall geht es aber nicht darum, daß polnische Staatsangehörige eine Beschäftigung in Deutschland „annehmen“ wollen. Das Arbeitsverhältnis ist rechtstatsächlich der Polnischen Republik und damit grundsätzlich auch polnischem Arbeitsrecht unterworfen.
Nach wörtlicher Auslegung der Stellungnahme des Auswärtigen Amtes wäre die Konzernarbeitnehmerüberlassung damit also grenzüberschreitend ohne Arbeitserlaubnispflicht möglich.

e. Schließlich ist zu prüfen, inwieweit die EU-Dientleistungsrichtlinie Aussagen trifft, die in der Frage Klärung bringen.
Nach der DLRL sind alle zwischenstaatlichen Dienstleistungen („Dienstleistung“ ist hier entgegen der Definition nach deutscher Rechtsterminologie auch auf Betätigungssachverhalte anwendbar, die nach deutscher rechtstradition eher dem Bereich „Werkleistungen“ [also Handwerk usw.] zuzuordnen sind) grundsätzlich so zu ermöglichen, daß keinerlei zusätzliche formale Barrieren für den Marktzutritt im jeweils anderen EU-Mitgliedsstaat bestehen. Demnach dürfte auch die konzerninterne AÜ nicht durch die Erfordernis einer Arbeitserlaubnis eingeschränkt werden, zumal nach den geltenden Tatbeständen für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis eine Erlaubnis zur Durchführung von konzerninterner AÜ nicht möglich wäre. Die Erfordernis einer Arbeitserlaubnis als Voraussetzung der konzerninternen AÜ würde damit diese unmöglich machen und damit der DLRL widersprechen.
Die DLRL enthält allerdings Ausnahmetatbestände, auf die die DLRL ausdrücklich nicht Anwendung findet. Ein Ausnahmetatbestand ist insofern Art 2 Ziff (2) Lit. e) DLRL, wonach die Tätigkeit von Leiharbeitsagenturen vom Geltungsbereich der DLRL ausgeschlossen ist.
Grundsätzlich ist bei wörtlicher Auslegung also davon auszugehen, daß die Sachverhalte der AÜ, die nicht durch Leiharbeitsagenturen betrieben werden, entweder gra nicht unter den Begriff der Dienstleistung im Sinne der DLRL fallen und daher durch diese weder positiv noch negativ geregelt werden, oder dem Regelungsbereich der DLRL unterliegen.

In beiden Fällen spräche dies gegen die Annahem einer Verpflichtung zur Beibringung einer Arbeitserlaubnis.
Sofern nämlich die konzerninterne AÜ der DLRL per Definitionem „Dienstleistung“ gar nicht unterfiele, muß konsequenterweise das Vorliegen der Merkmals „Beschäftigung" im Sinne der unter d. diskutierten Überlegungen verneint werden, da insofern bei weitester Auslegung des Begriffs „Beschäftigung“ eine Deckung dieser Definition mit dem Begriff „Dienstleistung“ aus der DLRL angenommen werden muß.
Sofern die DLRL danach volle Anwendung findet, kann eine Arbeitserlaubnis als Vorausetzung nur als (unstatthafte) Einschränkung des Marktzugangs gewertet werden (s.o.). Diese Erfordernis wäre auch danach nicht gegeben.

f. Diesem Ergebnis widerspricht eine Ausführung von Freshfields Bruckhaus Deringer, Juli 2004, „EU-Osterweiterung: Erste Erfahrungen im Arbeitsrecht“ , die apodiktisch erklärt:

„Bis zum Ablauf der ,,2+3+2-Regelung“ für die mittel- und osteuropäischen Beitrittsländer wird der Einsatz von Leiharbeitnehmern aus diesen Ländern in den meisten Fällen daran scheitern, dass die erforderliche Arbeitsgenehmigung nicht erteilt wird. Denn in dieser Zeit wird Arbeitnehmern in Deutschland keine Arbeitserlaubnis erteilt, die als Leiharbeitnehmer tätig werden möchten (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 ArGV). Dies gilt unabhängig davon, ob die Arbeitnehmerüberlassung konzernintern oder extern betrieben wird.“

Für diese Ansicht spricht, daß nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 ArGV die Arbeitserlaubnis zu versagen ist, wenn der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer (§ 1 Abs. 1 des Arbeitnehmerüberlassungs-gesetzes) tätig werden will. Da diese Regelung auf §1 Abs. 1 AÜG Bezug nimmt kann vertreten werden, daß allein auf die Legaldefinition von Leiharbeit aus dem AÜG abgestellt wird, unabhängig von der in Anwendbareit des AÜG nach § 1 Abs. 3 AÜG. Nach dieser Betrachtungsweise wäre eine Erteilung der Arbeitserlaubnis auch für Konzernarbeitnehmer-überlassung zwingend zu unterlassen.

Andererseits sagt § 6 Abs. 1 Nr. 2 ArGV aber eben nur aus, daß in den Fällen aller AÜ eine Arbeitserlaubnis nicht erteilt werden darf. Eine Regelung dazu, ob – zum Beispiel in den Fällen des § 1 Abs. 3 AÜG – eine Arbeitserlaubnis grundsätzlich überhaupt erforderlich ist, wird insofern durch diese Norm nicht getroffen.

In konsequenter Argumentation kann den Ausführungen von Freshfields Bruckhaus Deringer daher entgegengehalten werden, daß, sollte eine Arbeitserlaubnis für Konzern AÜ erfordelich sein, diese zwar nicht erteilt werden könnte. Ein Erfordernis einer Arbeitserlaubnis an sich aber nicht statuiert ist, insofern § 6 Abs. 1 Nr. 2 ArGV für die Beurteilung dieser Frage also in erster Linie unerheblich ist.[/color]




Na ja, soviel dazu. Hat jemand von Ihnen, geschätzte Kollegen dazu noch weitere Ideen? Insbesondere wären natürlich Normen, die "klare Sprache sprechen" sehr hilfreich.

...obwohl seit 20 Jahren im Geschäft habe ich immer noch fromme Wünsche... ;0))

Grüße
Thomas K

[Ronny1958]

Hallo,

ich habe einen Kollegen aus einer Dienststelle der FKS mal gebeten, mir die Freizügigkeit der neuen Beitrittsländer verständlicher zu machen

[RATom]

Hallo Ronny,
das macht mir zumindest die Fragestellung, auf die es eigentlich ankommt klarer. Im Grunde gilt es, zu unterscheiden, ob es sich bei dieser Form der Arbeitnehmerüberlassung um eine "Beschäftigung durch den Deutschen AG" handelt, oder ob eine Versendung der überlassenen AN durch den polnischen AG im Rahmen der Dienstlistungsfreiheit handelt.

Problematisch sehe ich immer noch die Tatsache, das die DLRL grundsätzlich die AÜ ausschließt. Danach könnte man sich im Zweifel nicht auf die DLRL berufen.
Andererseits habe ich ja schon in meinem oben eingefügten Gutachten erwogen, daß eine "Beschäftigung" durch den Deutschen AG zumindest insofern nicht gegeben ist, als zwischen polnischen AN und Deutschem AG ja gerade wegen der AÜ Konstellation kein Beschäftigungsverhältnis (=Arbeitsvertrag) besteht.

Sieht so aus, als müßte ich doch meinen Alternativplan umsetzen und bei der AA anfragen. Hat den Nachteil, daß die sich erfahrungsgemäß um rchtstheoretische Anfragen nicht kümmern. Ich habe da schon öfter was angefragt. Antworten habe ich immer nur dann bekommen, wenn es um die Lösung eines Konkreten Falles (Mandat, oder Problem meines Arbeitgebers) ging. Soweit ich, wie in diesem Fall, eher rechtstheoretische Anfargen gestellt habe, hat man meine Mails meist schlicht irgnoriert...

However, jedenfalls vielen Dank für die Mühe.

Wenn wer anders noch eine Idee hat, auch dafür Danke

Grüße
Thomas